加强劳务派遣规制的展望与应对

  加强劳务派遣用工规制，提高劳务派遣用工成本，必将打破当前企业与市场的平衡，以及企业内部用工方式的平衡。预计劳务派遣用工的变化将是：部分劳务派遣用工仍然得以保留，部分劳务派遣用工将转化为直接用工，部分劳务派遣用工将转向业务外包。

　　劳务派遣用工规模的减少，特别是劳务派遣用工转向直接用工，应该说规制的效果得到了实现，即便是劳务派遣用工没有转向直接用工，而是转向了业务外包。根据本文之前的论述，只要是真正的业务外包，显然也是可以接受的。但我们所要担心的恰恰是“假外包、真派遣”。在劳务派遣用工下，有劳务派遣单位，又有用工单位，虽然劳动关系与用工实现了分离，使劳动者从直接用工的“一等职员”变成了劳务派遣的“二等职员”，但发生争议后的责任由直接用工的用工单位和派遣劳务的劳务派遣单位共同承担，用工单位无法彻底逃避责任，且从推进劳动合同签订率看，恰恰是劳务派遣用工必然是100％的签订书面劳动合同（因为没有劳务派遣单位的劳动合同何来劳务派遣用工的认定）。然而，对劳动者来说，在虚假的业务外包下，原来作为用工单位的发包单位不仅规避了用工编制、工资总额控制等，而且逃避了发生争议或侵害劳动者权益后的连带责任，将只有原来作为劳务派遣单位的外包单位承担对劳动者权益的保障义务。对劳务派遣单位来说，因大部分劳务派遣单位不能承担雇主责任，而《劳动合同法》及其实施条例特别设置了双向连带责任制度，如果其轻易转向业务外包，那么发生问题后只有自己独自承担，无形中也是自讨苦吃。

　　以“重实质、轻形式”的原则对是否建立劳动关系、对是否属于业务外包进行认定。劳动关系的认定应当以劳动者从事劳务并获得报酬相关的事实为指导，而不论在各方当事人之间可能商定的任何契约性或者其他性质相反的安排中的法律关系特点。对于使用掩盖真实法律地位的其他形式的合同安排均应当不予以认可。对于是业务外包还是劳务派遣的判断，应当重点审查发包单位是否对劳动者实施了实质上的管理与控制。凡是发包单位对劳动者或 者劳务过程实施管理与控制的，应当优先认定为业务外包不成立。

　　实施综合管制。加强税收缴纳、外包单位外包资质等方面的审查与监管，对签订有业务外包合同但按劳务派遣用工缴纳营业税的，应该结合事实进行认定。对于的确属于业务外包的，应当就其少缴税的行为由税务部门进行严厉处罚。对于缺乏外包资质的，应当就其违法经营的行为由工商部门戎相关业务主管部门进行严厉处罚。对于未明确告知劳动者属于业务外包的，应当预先假设雇用关系存在，对欺瞒或伪造雇主身份行为进行惩罚。有关部门还应当积极探索劳动标准的调整与适用问题，实现不同怯律规定之间的衔接，深化劳动力市场改革，尽可能将各种组织形态、各种就业心态均纳入到劳动法律的覆盖范围中，引导与推进直接用工形式的发展。